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COMMODITY FUTURES TRADING COMMISSION v. GIBRALTAR MONETARY CORP INC LLC.

Tribunal de Apelações dos Estados Unidos, décimo primeiro circuito.

COMMODITY FUTURES TRADING COMMISSION, recorrente-recorrente, v. GIBRALTAR MONETARY CORP., INC., Charles I. Fremer, Thomas J. Clancy, Edward T. Johnson, Forex Capital Markets, LLC, Jayson Kline, Réus-Appellees.

No. 06-14270.

Decidido: 21 de julho de 2009.

Recorrente, a Commodity Futures Trading Commission ("CFTC"), apela da decisão do tribunal não júri conceder julgamento em favor da Appellee, Forex Capital Markets ("FxCM"), na alegação da CFTC que FxCM deve ser responsabilizada indiretamente sob 17 CFR § 1.2 para as violações de Gibraltar Monetary Corporation, Inc. (“GMC”) do Commodities Exchange Act (“CEA”) e dos Regulamentos da CFTC, 17 C. F.R. § 32.9 (a) e (c). 1 O tribunal distrital concluiu que (1) a provisão de responsabilidade indireta no CEA, 7 U. S.C. § 2 (a) (1) (B), sobre o qual a CFTC se baseou, não se aplicou às transações envolvidas nesta matéria; (2) o regulamento de responsabilidade indireta com a mesma redação, 17 C. F.R. § 1.2 poderia ser aplicado às transações nesta matéria; (3) o padrão para responsabilidade indireta sob o regulamento de responsabilidade indireta ou o CEA é o teste de direito comum para a agência; e (4) a FxCM não poderia ser responsabilizada indiretamente como principal da GMC neste teste.

Na apelação, a CFTC argumenta que (1) tanto o estatuto de responsabilidade indireta quanto o regulamento de responsabilidade indireta se aplicam a esse assunto; (2) o teste para responsabilidade indireta sob qualquer uma dessas provisões é um padrão de “totalidade das circunstâncias”; e (3) sob uma “totalidade das circunstâncias” ou um padrão de agência de direito comum, o tribunal distrital cometeu um erro claro ao descobrir que a GMC não estava atuando como agente da FxCM. Pelas razões expostas abaixo, nós afirmamos o julgamento do tribunal distrital em favor da FxCM e sustentamos que sob 7 U. S.C. § 2 (a) (1) (B) e 17 C. F.R. § 1.2, o teste para a responsabilidade indireta é a agência de direito comum, e o tribunal distrital não cometeu um erro claro em descobrir sob este teste que a GMC não estava atuando como agente da FxCM quando violou o CEA.

A CFTC recorrente é uma agência reguladora federal independente que administra e aplica o CEA e os regulamentos promulgados sob ele. A GMC, ré, era uma corporação da Flórida que solicitava membros do público para investir e negociar opções em moeda estrangeira e aconselhava esses membros a negociar. O GMC não era e não precisava ser registrado no CFTC. Os acusados ​​Jayson Kline, Charles Fremer, Edward Johnson e Thomas Clancy eram oficiais e funcionários da GMC. Antes da incorporação da GMC, Kline, Fremer e Johnson estavam envolvidos com outras empresas acusadas de fraude pelo CFTC. Na época relevante para essa ação, a Kline estava sob um mandado e cesse e desista do CFTC. A FxCM é o maior comerciante de comissões de futuros não bancários do mundo ou “FCM” que negocia exclusivamente em divisas de varejo, ou forex. FxCM é registrado como um FCM com o CFTC e o NFA. A FxCM negocia opções spot forex e forex em negociações de principal para principal.

Em 11 de abril de 2002, a FxCM e a GMC assinaram um Acordo de Apresentação (“o Acordo”) e firmaram um relacionamento comercial. Sob os termos do Contrato, a GMC concordou em solicitar que os clientes se envolvessem em transações de opções cambiais e as encaminhassem exclusivamente para a FxCM para negociar. Toda vez que um cliente da GMC fazia uma negociação com a FxCM, a FxCM colocava uma comissão em uma conta para a GMC. A FxCM alega que não investigou a GMC antes de entrar nesse relacionamento e que não sabia que seus executivos e funcionários haviam sido acusados ​​anteriormente de fraude. Sob os termos do Acordo, a FxCM não “(a) controlava a localização de Gibraltar; (b) controlar ou supervisionar a contratação de funcionários de Gibraltar; (c) treinar, supervisionar ou disciplinar os funcionários de Gibraltar; (d) controlar, desenvolver ou supervisionar as estratégias de negociação de Gibraltar; (e) controlar, desenvolver ou supervisionar as práticas de comercialização de Gibraltar; (f) compartilhar funcionários comuns com Gibraltar; ou (g) ​​comissões repartidas com Gibraltar. ”(R-287 às 6).

A GMC solicitou clientes com base nos padrões de qualificação de clientes da FxCM. A GMC enviou a cada cliente um pacote de formulários necessários para abrir uma conta de negociação com a FxCM. Este pacote incluía uma Declaração de Divulgação de Risco, um Aviso aos Traders, um Acordo de Negociação, um Acordo de Câmbio, um Formulário de Solicitação de Conta e um Formulário Limitado de Procuração. 4 Os clientes enviavam seu dinheiro para a FxCM e seus formulários preenchidos para a GMC, que os verificava para garantir que o cliente os preenchesse corretamente e, em seguida, os encaminhou para a FxCM. Depois que os clientes se inscreveram, a GMC os aconselhou sobre as negociações e os clientes tiveram acesso a pesquisas on-line por meio da FxCM. GMC tinha 273 clientes; apenas treze lucraram com seu investimento na FxCM; a maioria dos outros perdeu todo o seu investimento.

Em 10 de fevereiro de 2004, a CFTC entrou com uma ação de execução contra a FxCM e nomeou GMC, Kline, Fremer, Chancy e Johnson como réus. A CFTC acusou a GMC de solicitar fraudulentamente aos clientes a negociação de opções fora da bolsa com a FxCM e, ao fazê-lo, violou o CEA, 7 U. S.C. § 1, e seguintes, e os regulamentos promulgados sob ele, 17 C. F.R. §§ 1, e segs. A reclamação cobrava da GMC responsabilidade derivativa pela fraude de seus empregados sob uma teoria de resposta superior e FxCM com responsabilidade derivada por essa mesma fraude sob uma teoria de agência. O tribunal, por fim, entrou com um julgamento padrão contra a GMC. Clancy, como oficial de conformidade da GMC, executou uma ordem de consentimento e concordou em testemunhar para a CFTC. O apelo imediato surge do julgamento não julgado pelos três réus individuais remanescentes e pela FxCM, ocorridos entre 30 de agosto e 12 de setembro de 2005.

As evidências no julgamento consistiam basicamente no depoimento de sete clientes da GMC, um oficial de conformidade de valores, um investigador da CFTC, dois representantes da FxCM, duas testemunhas especialistas, Clancy e os demais réus individuais Jayson Kline, Charles Fremer e Edward Johnson.

Os sete clientes da GMC testemunharam no julgamento sobre o que foi dito pelo GMC sobre o investimento forex. Seu depoimento revelou que (1) o GMC não enfatizou o risco do investimento forex e (2) embelezou o potencial de ganhos e os ganhos que seus clientes existentes estavam experimentando. Agentes da GMC persuadiram os clientes a comprar opções de câmbio por razões associadas a eventos atuais como 11 de setembro de 2001 e a guerra do Iraque. Os funcionários da GMC não explicaram aos clientes que (1) havia uma chance de que suas opções expirassem sem valor; (2) eventos atuais já foram fatorados no preço das opções de forex; (3) quase todos os investidores de Gibraltar estavam perdendo dinheiro em seus investimentos; (4) vários funcionários da GMC tinham trabalhado em empresas de investimento que foram sancionadas por fraude de vendas; e (5) uma injunção permanente e ordem de cessação e desistência foi imposta contra Kline para ordená-lo por cometer fraude de mercadorias.

O depoimento dos clientes também revelou que (1) os agentes da GMC orientavam os clientes sobre o que dizer ao diretor de conformidade da GMC quando questionados sobre sua compreensão do risco associado à negociação forex; (2) alguns dos clientes da GMC acreditavam que a GMC e a FxCM estavam trabalhando juntas; (3) alguns clientes achavam que seu investimento seria mais seguro porque a FxCM era licenciada e regulamentada; (4) alguns clientes contataram a FxCM diretamente para obter informações sobre o acesso a contas de negociação on-line e assessoria fiscal sobre baixas de perdas; e (5) alguns clientes reclamaram diretamente à FxCM sobre o gerenciamento de suas contas pela GMC. Um cliente declarou que perguntou à FxCM se poderia negociar diretamente com a FxCM usando a conta que foi criada quando a GMC agiu como seu agente; FxCM informou que ele teria que abrir uma nova conta. Em 2002, o Departamento de Comércio de Utah investigou o GMC e um investigador posou como um cliente interessado. No julgamento, o investigador testemunhou que um agente da GMC fez comentários semelhantes aos que foram testemunhados pelos verdadeiros clientes da GMC.

Quando o ex-executivo de conformidade Clancy testemunhou no julgamento, seu depoimento revelou que a GMC referenciava o status registrado e regulamentado da FxCM para tornar os clientes mais relaxados ao colocar negócios na GMC e que, se os clientes da GMC reclamassem à FxCM, a FxCM direcionaria as reclamações de volta à GMC. Uma mensagem de e-mail particular da FxCM para Clancy, após uma queixa de um cliente da GMC, na qual o tribunal se baseava, declarou:

[a] você se lembra, nós já discutimos a necessidade de vocês monitorarem seus métodos de propaganda de marketing, e eu sinto que eu devo enfatizar isso novamente. Como essas reclamações refletem sobre a forma como fazemos negócios. Agora devo pedir que você me dê uma descrição por escrito do tipo de propaganda / marketing que você está usando, inclua uma cópia de qualquer material que você possa usar.

(R-287 a 25). Clancy explicou o procedimento normal para fazer uma troca: Ele ligaria para o balcão da ordem FxCM e daria ao FxCM o número do cliente, a quantidade de compra e o mês de vencimento; o empregado da FxCM respondeu com um preço de exercício; e ele geralmente aceitou o preço oferecido sem fazer uma contraproposta. Ele explicou que a GMC selecionou a data de vencimento da opção, enquanto os clientes selecionaram a quantidade de opções para compra.

Com base nos fatos e depoimentos acima, o tribunal distrital descobriu que (1) o acusado Johnson violou 7 U. S.C. § 6c (b) 5 e 17 C. F.R. § 32.9 (a) e (c); 6 (2) Réus Kline e Fremer violaram 7 U. S.C. § 13c (b) 7 e CFTC Regulamento 1.2; e (3) Kline Réu violou 7 U. S.C. § 9. 8 O tribunal ordenou que os réus Kline, Fremer e Johnson pagassem mais de US $ 2.752.377,50 em restituição a 253 dos clientes da GMC. O tribunal também entrou em penalidades civis contra esses indivíduos e concedeu uma medida cautelar.

O tribunal se recusou a responsabilizar a FxCM indiretamente pelas ações da GMC e seus funcionários. O tribunal considerou que a cláusula de responsabilidade indireta do CEA não se aplicava à relação entre a FxCM e a GMC, mas que o regulamento de responsabilidade indireta de formulação idêntica promulgado pela CFTC se aplicava. O tribunal distrital discutiu o padrão para a responsabilidade indireta usando a linguagem da agência de direito comum e a “totalidade das circunstâncias”. 9 O ​​tribunal, no entanto, confiou, em um teste de três partes, de Webster v. Aiello, Não. 98-R005, 98-R009, 98-R010, R075, 1999 CFTC Lexis 26 a * 97-98 (CFTC 1 de Fevereiro de 1999). 10

Para demonstrar a existência de autoridade real implícita, uma parte deve fornecer evidência de que: (1) o agente alegado e o principal pretendente concordaram com o relacionamento, (2) o principal alegado deu apoio suficiente ao agente alegado, e (3) o pretenso o principal exercia controle sobre o agente pretendido.

(R-287 às 40 horas (ênfase adicionada)).

O tribunal distrital concluiu que as partes não haviam concordado com um relacionamento porque o registro não continha provas de que a FxCM autorizava ou tolerava o uso de seu nome pela GMC ou que a GMC indicou a potenciais clientes que era agente da FxCM. O tribunal concluiu que a FxCM não forneceu apoio suficiente à GMC porque não havia evidência no registro de que a FxCM forneceu à GMC relatórios de mercado e pesquisa, manuais a serem usados ​​nas operações diárias do negócio ou clientes potenciais. Por fim, analisando o controle, o tribunal considerou que a FxCM exercia muito menos controle sobre o GMC do que em outros casos em que o agente alegado estava determinado a agir de maneira autônoma. O tribunal considerou particularmente relevante que a GMC e a FxCM fossem incorporadas independentemente, mantinham propriedades separadas, não tinham funcionários comuns e não coordenavam seus esforços de vendas. A CFTC apelou.

Devemos determinar se o tribunal distrital articulou corretamente o teste de responsabilidade indireta sob o estatuto de responsabilidade indireta e a legislação de responsabilidade indireta em questão e se o tribunal distrital claramente errou ao aplicar esse padrão para descobrir que a GMC não atuava como agente da FxCM quando violou a norma. CEA.

Na apelação, a CFTC argumenta que o tribunal distrital errou quando exigiu que a CFTC demonstrasse que a FxCM “controlava” o GMC para estabelecer a responsabilidade indireta. 11 A CFTC insiste que, embora o controle seja um fator relevante, ele não é dispositivo, e a CFTC tem tradicionalmente considerado uma faixa muito mais ampla de evidências em casos de CEA e aplicou uma totalidade do teste de circunstâncias. A CFTC afirma que se o tribunal tivesse aplicado este teste de “totalidade das circunstâncias”, teria encontrado a FxCM indiretamente responsável. Em alternativa, a CFTC alega que o tribunal distrital errou ao descobrir que a FxCM não controlava o GMC.

A determinação do tribunal distrital sobre o padrão correto de responsabilidade indireta sob as provisões relevantes de responsabilidade indireta é uma questão de direito que revisamos de novo. Estados Unidos v. Trainor, 376 F.3d 1325, 1330 (11 Cir.2004). A determinação do tribunal distrital em relação ao escopo da responsabilidade indireta e à relação principal-agente é uma questão de fato. Wood v. Holiday Inns, Inc., 508 F.2d 167, 173 (5ª Cir. 1975) (“A existência e o alcance da relação principal-agente é geralmente para o júri determinar”). Analisamos as constatações de fatos de um tribunal distrital por erro evidente. Archer v. Trans / American Servs., Ltd., 834 F.2d 1570 (11 Cir.1988); Naviera Neptuno S. A. v. All Intern. Freight Forwarders, Inc., 709 F.2d 663, 665 (11 Cir.1983). Esse padrão é muito respeitoso e não reverteremos o tribunal distrital, a menos que consideremos que, depois de fazer todas as escolhas de credibilidade em favor do descobridor de fatos e de revisar o registro como um todo, é claro que um erro foi cometido. Hale Container Line, Inc. v. Houston Sea Packing Co., Inc., 137 F.3d 1455, 1473 (11 Cir.1998). Sob clara análise de erros, a determinação do tribunal distrital deve ser afirmada “desde que seja plausível à luz do registro visto em sua totalidade”. Merrill Stevens Dry Dock Co. v. M / V YEOCOMICO II, 329 F.3d 809, 816 (11 de Cir.2003) (aspas omitidas). Em outras palavras, “onde há duas visões permissíveis da evidência, a escolha do descobridor entre elas não pode ser claramente errônea”. Jemison v. Nagle, 158 Fed. Appx. 251, 253 (11 ° Cir.2005).

A. Tribunal Distrital Aplicado Correctamente às Regras de Direito Comum da Agência.

Discutimos a responsabilidade indireta sob o CEA em várias ocasiões; no entanto, esta é a primeira vez que somos chamados para determinar se requer um elemento de controle. 12 CFTC v. Sidoti, 178 F.3d 1132 (11º Cir.1999) (responsabilizando a corretora por fraude de seus agentes, vendedores ou “pessoas associadas” registradas sob a Regra 1.2 e seção 2 (a) (1)); JCC, Inc. v. CFTC, 63 F.3d 1557 (11 Cir.1995) (mesmo); Clayton Brokerage v. Commodity Futures Trading Commission, 794 F.2d 573, 581 (11º Cir.1986) (abordando a situação do empregado e do empregador e citando o HRRep. No. 565 Parte I, 97ª Cong., 2d Sess. 105, reimpresso em 1982 USCode Cong. & Ad. News 3871, 3954 (constatando que a CEA “fornece padrões de resposta superior e geral do agente principal para impor responsabilidade aos empregadores e diretores pelos atos de seus funcionários ou agentes”)).

Diversos outros tribunais de apelação consideraram o padrão para responsabilidade indireta sob o CEA. A maioria dessas decisões, como a opinião do tribunal distrital aqui, usa uma linguagem que combina a totalidade do teste de circunstâncias e o teste de controle para a agência de direito comum. Uma pesquisa desta jurisprudência não revela nenhum precedente claro sobre se o estatuto de responsabilidade indireta e o regulamento são mais amplos do que o direito comum, como sugere a CFTC. Um grupo de casos usa uma mistura de totalidade das circunstâncias, respondeat superior e linguagem de agência de direito comum sem abordar explicitamente o controle; 13 um grupo de casos aborda circunstâncias factualmente semelhantes, mas legalmente distinguíveis, e considera necessário o controle; 14 e um último caso aborda circunstâncias factualmente semelhantes, mas legalmente distinguíveis, e considera o controle desnecessário. 15 Os tribunais distritais, como esperado, também estão divididos nesta questão. 16

Dada a natureza pouco clara da jurisprudência federal, as partes nos incentivam a examinar a jurisprudência administrativa da CFTC para estabelecer se o controle é necessário para provar a agência pela autoridade real implícita. A maior parte da jurisprudência da CFTC sugere que, embora o controle seja relevante, ele não é dispositivo e os tribunais devem avaliar a agência com base na totalidade das circunstâncias. 17 Embora consideremos esses casos, muitos dos quais são opiniões iniciais emitidas por juízes de direito administrativo em vez de decisões finais emitidas pela própria Diretoria da CFTC, consideramos que a história da responsabilidade indireta no contexto das commodities é ainda maior.

O Congresso utilizou pela primeira vez o idioma atual da cláusula de responsabilidade vicária do CEA e o regulamento de responsabilidade indireta da CFTC em 21 de setembro de 1922, quando promulgou a Lei de Futuros de Grãos (“GFA”), 67 P. L. 331, 42 Stat. 998 (1922). Na seção 2 (a) da GFA sob o título “[p] rincipals responsável por atos de agentes”, o Congresso incluiu a linguagem das disposições atuais:

O ato, omissão ou falha de qualquer funcionário, agente ou outra pessoa agindo por qualquer associação individual, parceria, corporação ou confiança dentro do escopo de seu emprego ou cargo será considerado ato, omissão ou falha de tal indivíduo, associação, parceria, corporação ou confiança, bem como de tal funcionário, agente ou outra pessoa.

O Congresso manteve a linguagem quatorze anos depois, quando aprovou o CEA, a fim de expandir sua jurisdição sobre o comércio de commodities e introduzir mecanismos adicionais para evitar fraudes e manipulações. 74 P. L. 675, 49 Stat. 1491 (15 de junho de 1936). O Congresso reafirmou a linguagem novamente em 1974, quando aprovou a Commodities Futures Trading Act (“CFTA”), 93 P. L. 463, 88 Stat. 1389 (1974), estabelecendo o CFTC e expandindo o CEA para commodities não-agrícolas. Dunn v. CFTC, 519 U. S. 465, 469, 117, S. C. 913, 137 L. Ed.2d 93 (1997). Quando o Congresso aprovou a CFTA, não deu nenhuma indicação de que a CFTC alterasse o padrão de responsabilidade indireta de forma alguma ou que houvesse uma lacuna na qual a agência precisava regulamentar. Portanto, em 21 de janeiro de 1976, quando a CFTC promulgou o Regulamento 1.2 contendo a exata linguagem de responsabilidade vicária da GFA original e da CEA, a CFTC adotou o significado dado a essa linguagem naqueles estatutos anteriores. Essa história indica que o Congresso concebeu essa linguagem como um padrão que governa princípios e agentes, ou um padrão de agência de direito comum, e que o Congresso não alterou a concepção apesar das mudanças na regulamentação de commodities. Nada mudou em relação à responsabilidade indireta no contexto das commodities desde 1922. Parece-nos claro que o estatuto e o regulamento da responsabilidade indireta codificam a responsabilidade do agente principal de direito comum.

Sob a lei comum, a agência real, implícita ou expressa, exige: (1) consentir com a agência tanto pelo principal quanto pelo agente; e (2) o controle do agente pelo principal. Reapresentação (Segundo) da Agência § 1 (1958); Whetstone Candy Co. v. Kraft Foods, Inc., 351 F.3d 1067, 1077 (11 de Cir.2003). O teste de três partes articulado pelo tribunal distrital baseando-se em linguagem em Webster, CFTC Docket No. 98-R0009, 1999 CFTC Lexis 26 em * 97-98, usa "aquiescência" e "apoio suficiente" para endereçar o consentimento e requer controle. Apesar de acharmos que o próprio Webster é uma autoridade muito fraca, 18 descobrimos que o tribunal distrital articulou corretamente o teste para a agência de direito comum e, portanto, para a responsabilidade indireta no contexto do CEA.

B. O Tribunal Distrital não cometeu um erro claro.

Examinaremos as evidências no registro com relação ao consentimento e controle. Quanto ao consentimento, notamos que a FxCM fez um grande esforço para se eximir de qualquer relacionamento de agência com a GMC. O Contrato entre as partes contém várias disposições que especificamente excluem qualquer relação de agência e muitos dos documentos apresentados aos clientes da GMC, incluindo o Formulário de Procuração Limitada, o Aviso ao Documento do Trader e o Contrato de Negociação, contêm divulgações semelhantes. Os oficiais da FxCM testemunharam no julgamento que empregavam advogados com experiência na lei da CFTC para redigir esses documentos com o propósito específico de garantir que eles não entrassem em um relacionamento de agência. (DE 329 em 145, 196-97; DE 330 em 147-48). Embora “as isenções de responsabilidade da agência não eliminem necessariamente a existência de um relacionamento de agência”, Carr vs. Stillwaters Dev. Co., LP, 83 F. Supp.2d 1269, 1279 (11th Cir.1999), o fato de a FxCM ter gasto esforços consideráveis ​​para evitar uma designação de agência é evidência palpável de que a FxCM não pretendeu consentir ou concordar com um relacionamento de agência com o GMC. Além da linguagem dos documentos, evidências adicionais corroboram a falta de consentimento ou apoio. Como observa o tribunal distrital, a FxCM não compartilhou nenhum funcionário com a GMC, não dividiu nenhuma comissão com a GMC e forneceu à GMC nenhuma pesquisa de mercado significativa ou informações comerciais. Veja Stotler, 855 F.2d em 1292-93 (encontrando a agência baseada no fato de que os registros internos da FCM listavam uma pessoa associada como um vendedor, a empresa lhe atribuía um número de vendedor, a FCM lhe dava sua própria literatura e formulários para distribuir ao as pessoas que ele solicitava, a FCM fornecia à pessoa associada uma comissão de cinquenta por cento em todos os negócios, e a FCM permitia que ele estabelecesse negociações diretamente com os funcionários nos pregões da bolsa de commodities, como faziam os corretores da FCM); Rosenthal, 802 F.2d em 967-68 (achando relevante a FCM designar uma pessoa associada como gerente da filial, alugou um espaço de escritório para ele, descreveu a pessoa associada como um "vendedor" e dividiu as comissões com ele); Reed, No. 85R-312, 1987 CFTC Lexis 161 em * 25-28 (agência de localização onde a FCM forneceu todos os documentos para abrir contas de clientes e pesquisar e negociar informações para clientes). A GMC concordou em enviar seus clientes exclusivamente para a FxCM. Tal acordo de exclusividade é frequentemente indicativo de agência. Ver CFTC v. Millenium Trading Group, Inc., No. 07-CV-11626, 2007 WL 2639474, a * 9, 2007 Dist. Lexis 65784 at * 11-12 (E. D.Mich. 6 de setembro de 2007) (contando com o fato de que o corretor introduziu pelo menos vinte e cinco clientes à FCM exclusivamente); Reed, n º 85R-312, 1987 CFTC Lexis 161 em * 26-27 (afirmando que o corretor fez essencialmente todos os negócios através da FCM levantou dúvidas sobre se eles eram entidades empresariais independentes). Aqui, no entanto, essa exclusividade é apenas um fator entre muitos, e sem mais, não podemos descobrir que ela estabelece exclusivamente agência. A conclusão do tribunal distrital de que a FxCM não consentiu em um relacionamento com a GMC é certamente plausível à luz do registro como um todo. 19

Quanto ao controle, é indiscutível que a FxCM não desempenhou nenhum papel na contratação, treinamento, supervisão ou disciplina dos funcionários da GMC. Ver Millenium Trading Group, Inc., No. 07-CV-11626, 2007 WL 2639474, * 9, 2007 Dist. Lexis 65784 at * 11-12 (agência de localização onde o agente concordou em notificar a FCM, por escrito, sobre quaisquer reclamações de clientes, ou ações, investigações, ações judiciais ou processos pendentes ou ameaçados instituídos por qualquer cliente, agência reguladora, bolsa ou comércio e concordou em cooperar com a FCM fornecendo todos os documentos necessários para conduzir uma investigação e defender uma queixa envolvendo a mesma; Reed, No. 85R-312, 1987 CFTC Lexis 161 em * 26-27 (agência de busca onde o agente era obrigado a cumprir todas as políticas presentes e futuras da FCM, a se abster de fazer qualquer declaração inconsistente com os documentos relacionados à conta da FCM, relatar todas as reclamações recebidas à FCM e ajudar a FCM a investigá-las, coletar chamadas de margem emitidas pela FCM e indenizar a FCM por todas as reclamações decorrentes de contas apresentadas). Além disso, não há evidências de que a FxCM tenha supervisionado ou controlado as estratégias de negociação da GMC ou tenha o direito de inspecionar os livros e registros da GMC. Ver Reed, n º 85R-312, 1987 CFTC Lexis 161 em * 26-27 (agência de localização onde FCM tinha o poder de obter documentos relativos ao agente, o poder geral para inspecionar e auditar todos os seus livros, registros e instalações, e o poder de rever registros de conversas entre ele e seus clientes). É claro que a FxCM tinha o poder de exigir que a GMC enviasse certos materiais a seus possíveis funcionários, que a FxCM tivesse o direito de investigar as práticas de negócios da GMC e que a GMC solicitasse todos os clientes com base nos critérios estabelecidos pela FxCM. Veja Millenium, No. 07-CV-11626, 2007 WL 2639474, em * 9, 2007, EUA, Lexis 65784 em * 11-12 (verificando o fato de que a FCM definiu critérios de cliente significativos). Estes fatos sem mais, no entanto, não são indicativos de controle. A conclusão do tribunal distrital de que a FxCM não controlava a GMC é certamente plausível à luz do registro como um todo.

Pelas razões expostas acima, AFIRMAMOS o julgamento do tribunal distrital em favor da FxCM e afirmamos que sob 7 U. S.C. § 2 (a) (1) (B) ou 17 C. F.R. 1.2 o teste para responsabilidade indireta é a agência de direito comum e o tribunal distrital não cometeu um erro claro em descobrir sob este teste que a GMC não estava agindo como agente da FxCM quando violou o CEA.

1. § 32.9, intitulado "Fraude em conexão com transações de opção de mercadoria" declara: É ilegal para qualquer pessoa direta ou indiretamente: (a) Trair ou defraudar ou tentar enganar ou defraudar qualquer outra pessoa; ou causar a outra pessoa qualquer denúncia ou declaração falsa dela ou fazer com que seja inscrita por qualquer pessoa qualquer registro falso dela; (c) Enganar ou tentar enganar qualquer outra pessoa por qualquer meio, ou em conexão com uma oferta para celebrar, a entrada ou a confirmação da execução de qualquer transação de opção de mercadoria.

2. Este formulário indicou que: A FxCM não controla, e não pode endossar ou garantir a exatidão ou integridade de qualquer informação ou conselho que o Trader possa ter recebido ou possa receber no futuro do Agente de Indicação ou de qualquer outra pessoa não empregada pela FxCM troca de moeda ou troca (“Forex”) ou riscos envolvidos em tal negociação. Se a Agência de Referência ou qualquer outro terceiro fornecer ao Trader informações ou conselhos relacionados ao comércio Forex, a FxCM não será responsável por qualquer perda para o Negociador resultante do uso por parte do Trader de tal informação ou conselho. Trader entende que o agente de referência e muitos fornecedores de sistemas de negociação, cursos, programas, pesquisas ou recomendações não são regulados por uma agência governamental (R-287, p. 7).

3. Este contrato afirmava: O Trader reconhece plenamente que, caso o Negociador conceda autoridade de negociação ou controle sobre a conta do Negociante a um terceiro (“Agente de Negociação”), seja em uma base discricionária ou não discricionária, a FxCM não será responsável pela revisão. Escolha do Comerciante de tal Agente de Negociação, nem fazendo quaisquer recomendações com relação a isso. A Trader entende que a FxCM não oferece garantias nem declarações relativas ao Agente Comercial, que a FxCM não será responsável por qualquer perda para o Negociador ocasionada pelas ações do Agente Comercial e que a FxCM não, por implicação ou de outra forma, endossa ou aprova a operação método do Agente de Negociação. Se o Negociante autorizar o Agente Financeiro a exercer quaisquer dos seus direitos sobre a (s) conta (s) do Negociante, o Negociante entende que o Negociante o faz por conta e risco do Negociante (R-287 às 8).

4. A FxCM determinou no Contrato que a GMC exige que todos os clientes assinem a Procuração.

5. Esta seção torna ilegal uma pessoa entrar em qualquer transação de opção de mercadoria “contrária a qualquer regra, regulamento ou ordem da [CFTC] que proíba qualquer transação desse tipo ou permita tal transação sob tais termos e condições como a [CFTC ] prescreverá. ”7 USC 6c (b). A regra subjacente violada aqui é o Regulamento 32.9.

6. Conforme mencionado na nota 1, supra, seção (a), proíbe fraude ou fraude em conexão com uma transação de opção de mercadoria, e a seção (c) proíbe o engano por qualquer meio.

7. Qualquer pessoa que, direta ou indiretamente, controle qualquer pessoa que tenha violado qualquer disposição deste capítulo ou qualquer uma das regras, regulamentos ou ordens emitidas nos termos deste capítulo pode ser responsabilizada por tal violação em qualquer ação interposta pela Comissão. na mesma medida que tal pessoa controlada. Em tal ação, a Comissão tem o ônus de provar que a pessoa controladora não agiu de boa fé ou induziu conscientemente, direta ou indiretamente, o ato ou atos constitutivos da violação.7 U. S.C. § 13c (b).

8. Esta seção intitulada, “Exclusão de pessoas com privilégio de entidades registradas,” procedimento para exclusão; revisão por tribunal de recursos ”, concede à Comissão o poder de revogar e suspender os privilégios de negociação e registro. 7 U. S.C. § 9.

9. A opinião do tribunal distrital abordou a autoridade real aparente e implícita e não encontrou nenhum dos dois. Os argumentos das partes sobre o apelo centraram-se na autoridade real implícita, e nos dirigimos apenas a parte da opinião do tribunal distrital aqui.

10. A opinião do tribunal distrital cita, na verdade, Buckner contra Refco, Inc., Boletim CFTC nº 00-R122, 2001 CFTC Lexis 53 (CFTC 25 de abril de 2001), e páginas 97-98. Buckner não contém essas páginas ou essa autoridade. Nós presumimos que o tribunal distrital significava que Webster tinha o contexto e as páginas citadas.

11. A FxCM alega que a CFTC renunciou ao seu argumento de que o padrão de responsabilidade indireta sob o CEA é mais amplo do que a responsabilidade do direito comum. Parece que a CFTC preservou adequadamente esse argumento no tribunal distrital. (Veja DE 332 em 87) ("Sob 2 (a) (1) a jurisprudência é que não precisamos mostrar o controle. Sob a agência de direito comum nós fazemos.").

12. Porque o tribunal distrital determinou que 7 U. S.C. § 2 (a) (1) (B) não pôde ser aplicado ao assunto, o tribunal distrital analisou a responsabilidade indireta sob a Regra 1.2; no entanto, como reconheceu o tribunal distrital, quando um estatuto e um regulamento contêm uma linguagem praticamente idêntica, as interpretações de um podem ser usadas para analisar o outro. (R-287 a 39 n. 8). Portanto, nossas participações no padrão apropriado para responsabilidade indireta sob o CEA serão aplicadas a ambas as disposições do estatuto, 7 U. S.C. § 2 (a) (1) (B) e o Regulamento 1.2 da CFTC. Não achamos necessário decidir sobre esse assunto se o tribunal distrital concluiu corretamente que a seção 2 (a) (1) (B) não poderia ser aplicada ao presente caso.

13. Stotler & Co. v. CFTC, 855 F.2d 1288, 1292 (7th Cir.1988) (applying totality of the circumstances approach without mentioning control); Rosenthal & Co. v. CFTC, 802 F.2d 963, 966 (7th Cir.1986) (Posner, J.) (explaining CEA section 2(a)(1) enacts variant of common law respondeat superior and using totality language).

14. See Asa-Brandt, Inc. v. ADM Investor Servs., Inc., 344 F.3d 738, 743 (8th Cir.2003) (finding that “[d]etermining whether an agency relationship exists hinges on the principal's right to exercise control over the activities of the agent” without discussing section 2(a)); Gunderson v. ADM Investor Servs., Inc., 230 F.3d 1363, 1363 (8th Cir.2000) (same).

15. Dohmen-Ramirez v. CFTC, 837 F.2d 847, 858 (9th Cir.1988) (while appearing to address apparent rather than actual agency explicitly finding “[i]t is not necessary to show control to establish agency under the CEA”).

16. Compare In re Amaranth Natural Gas Commodities Litig., 587 F. Supp.2d 513, 531-32 (S. D.N. Y.2008) (applying common law test based on a reading of Rosenthal); CFTC v. Equity Fin. Group, LLC, No. 04-1512, 2006 WL 3751911 at *9 (D. N.J. Dec. 18, 2006) (apply common law control based on reading of Rosenthal), with CFTC v. Int'l Fin. Serv., 323 F. Supp.2d 482, 499 n. 12 (S. D.N. Y.2004) (citing Rosenthal and referring to the totality of the circumstances); CFTC v. Emerald Worldwide Holdings, Inc., No. 03-8339, 2005 WL 1130588, at *8, 2005 U. S. Dist. LEXIS 42893 at *23 (C. D. Cal. April 19, 2005) (relying on CFTC cases and employing totality of the circumstances); Aspacher v. Kretz, No. 94 C 6741, 1997 WL 311967, at *6, 1997 U. S. Dist. LEXIS 8000 at *17-20 (N. D. Ill. June 3, 1997) (relying on Rosenthal and looking at the totality of the circumstances).

17. See Buckner v. Refco Inc., No. 00-R122, 2001 CFTC Lexis 53, at *3 n. 7 (CFTC April 25, 2001) (noting in procedurally distinguishable circumstances CFTC has rejected idea that control is essential); Webster, 1999 CFTC Lexis 26, at *97 (finding that control is probative but not dispositive); Reed v. Sage Group, Inc., CFTC Docket No. 85R-312, 1987 CFTC LEXIS 161 (CFTC Oct. 14, 1987) (finding agency depends upon totality of the circumstances and using language that indicates that control is not required); Lobb v. J. T. McKerr & Co., CFTC Docket No. 85R-185, 1989 CFTC LEXIS 608, *23 (CFTC Dec. 14, 1989) (supporting totality test); Bogard v. Abraham-Reitz & Co., CFTC Docket No. R 77-315, 1984 CFTC Lexis 332, *13 (CFTC July 5, 1984) (control is not dispositive); but see Pacific Trading Group, Inc. v. Global Futures & Forex Ltd., CFTC Docket No. 02-R080, 2004 CFTC Lexis 151, *15 (CFTC Nov. 16, 2004) (citing two-prong test including control from the Restatement to define agency under 2(a)(1)(B)).

18. Webster is an initial administrative law opinion written by an administrative law judge. In re Three Eight Corp., [1992-1994 Transfer Binder] Comm. Fut. L. Rep. (CCH) ¶ 25,749 at 40,444 (CFTC June 16, 1993) (“As we have noted before, however, unless the reasoning of an initial decision is specifically adopted by the Commission, it does not represent Commission precedent. It is certainly not an appropriate basis for inferring limitations on reasoning included in a Commission decision.”).

19. Although we find the factual analysis in Reed and Millenium to be useful for the purpose of analyzing the facts here, we note that both cases wrongly employed a totality of the circumstances approach rather than the common law test for agency.

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